【最高人民法院司法解釋】

　　第五條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。

　　用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

　　(一)勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位;

　　(二)用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動;

　　(三)因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動;

　　(四)用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同;

　　(五)其他合理情形。

　　——《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(2013年1月18日，法釋〔2013〕4號)

　　【最高人民法院法官著述】

　　因工作年限是勞動者在用人單位的工作時間，也就是勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系的期間。勞動關(guān)系建立的時間應(yīng)當(dāng)是計算工作年限的時間，此無爭議，實踐中對于用人單位與勞動者之間何時建立勞動關(guān)系卻存在不同意見，此間接關(guān)系到工作年限的起算點問題。

　　一種意見是勞動關(guān)系的建立以訂立勞動合同為主要標(biāo)志;另一種意見是以用工之日建立勞動關(guān)系。

　　我們同意第二種意見。用工之日是指用人單位決定招用勞動者后，對勞動者的工作進行安排，包括安排勞動者到工作場地了解熟悉日后工作環(huán)境、學(xué)習(xí)用人單位的規(guī)章制度、安排勞動者進行崗前培訓(xùn)、直接安排勞動者進入實際的工作狀態(tài)等。總之，用人單位進行工作安排之日即視為“用工之日”。

　　依據(jù)《勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。”因此，判斷雙方是否存在或建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以是否用工為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以是否簽訂勞動合同為標(biāo)準(zhǔn)。自用人單位招用勞動者從事工作之日起，勞動關(guān)系即確立。雙方就可以按照約定享受權(quán)利和履行義務(wù)，接受勞動法律、法規(guī)的約束。

　　建立勞動關(guān)系的時間起算點實踐中又可以分為三種情況：

　　第一種情況是簽訂勞動合同在前，實際工作在后，即簽訂合同后過了一段時間才工作。《勞動合同法》第10條對此規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。也就是說，用人單位與勞動者雖然簽訂了勞動合同，卻不認為已經(jīng)建立了勞動關(guān)系，其勞動合同期限、勞動報酬、試用期、經(jīng)濟補償金等，均從用工之日起計算。如果勞動合同最終沒能履行，雙方此時是一種民事合同關(guān)系，如果勞動合同約定了違約金，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這與《勞動合同法》中規(guī)定的違約金的性質(zhì)不同。用人單位不需支付醫(yī)療費等基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的相關(guān)費用，也不需支付勞動法意義上的因解除或終止勞動合同而產(chǎn)生的經(jīng)濟補償，如果因此給對方造成損失的，還應(yīng)依據(jù)合同法關(guān)于違約責(zé)任或者締約過失責(zé)任的規(guī)定確定責(zé)任，即由過錯方賠償因其過錯而給對方造成的損失。

　　第二種情況是簽訂勞動合同在后，實際工作在前，即先工作后補簽勞動合同。此時，也應(yīng)當(dāng)以實際工作之日或用工之日作為勞動關(guān)系建立的起算點。依照《勞動合同法》第10條規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。意即對于已經(jīng)建立勞動關(guān)系，但沒有同時訂立書面勞動合同的情況，《勞動合同法》規(guī)定了自用工之日起1個月的寬限期，要求用人單位與勞動者訂立書面勞動合同。這項規(guī)定看似比較寬松，但是，用人單位逾期不簽勞動合同的后果也是非常嚴重的。即用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付2倍的月工資。超過1年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。對于在此期間的勞動報酬支付問題，《勞動合同法》第11條規(guī)定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未作規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者實行同工同酬。”

　　第三種情況是簽訂勞動合同與實際工作同時進行，此時是最理想的狀態(tài)，也是實際生活中較為普遍的情形。《勞動合同法》第10條第1款對簽訂勞動合同的時間作了明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。”可見，在正常情況下，勞資雙方從建立勞動關(guān)系時起就應(yīng)當(dāng)訂立書面的勞動合同。

　　綜上，確定的勞動關(guān)系起算點的唯一標(biāo)準(zhǔn)是“用工之日”。《勞動合同法實施條例》第25條規(guī)定，賠償金的計算年限自用工之日起計算。由于賠償金是以經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍計算，故經(jīng)濟補償金的計算年限也應(yīng)自用工之日起計算。

　　——最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院勞動爭議司法解釋(四)理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第114～116頁。